【问题提示】
尚俊涛、马得坤非法经营案，犯罪既遂未遂如何认定？
【要点提示】
非法经营罪侵犯的客体是单一客体，即正常的市场秩序，而非法经营犯罪行为中任何一环节的行为：购买、运输、销售均扰乱了正常的市场秩序，故该罪名涉嫌的犯罪是行为犯，即只要被告人实施了非法经营活动中的任何一个环节（包括非法收购、非法运输、非法销售等）的犯罪活动，就扰乱了市场秩序，构成犯罪既遂。
【案例索引】
一审：汤阴县人民365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款（2012）汤刑初字第163号判决（2012年10月31日）
【案情】
公诉机关汤阴县人民检察院。
被告人尚俊涛，曾用名尚国涛，男，1983年4月10日出生，汉族，初中文化，农民，住河南省许昌县陈曹乡俭北村三组。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2012年4月16日被汤阴县公安局刑事拘留。同年5月17日被汤阴县公安局执行逮捕。现羁押于汤阴县看守所。
被告人马得坤，男，1981年6月21日出生，汉族，初中文化，农民，住河南省许昌县陈曹乡俭北村。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2012年4月16日被汤阴县公安局刑事拘留。同年5月17日被汤阴县公安局执行逮捕。现羁押于汤阴县看守所。
汤阴县人民检察院指控：被告人尚俊涛、马得坤犯非法经营罪，向汤阴县人民365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款提起公诉。请求依法判处。
经汤阴县人民365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款审理查明，2012年4月15日晚，被告人尚俊涛、马得坤在明知所拉货物为假烟的情况下，受李大纲(另案处理)指使驾驶一辆箱式货车(豫KDA378)从河南省漯河市舞阳县北舞渡镇拉假冒卷烟到河北省方向，在行驶到京珠高速汤阴段时被汤阴县烟草专卖局当场查获。经鉴定，被告人尚俊涛、马得坤所拉假烟5600条为假冒注册商标且伪劣卷烟，共计价值164 000元。
【审判】
汤阴县人民365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款认为，被告人尚俊涛、马得坤违反国家烟草专卖法规，非法营运国家专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，核其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立。被告人尚俊涛、马得坤伙同他人共同故意犯罪，在共同犯罪中，被告人尚俊涛、马得坤受他人指使，均起次要作用，系从犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条、第六十四条的规定，判决
被告人尚俊涛犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5 000元；被告人马得坤犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5 000元。
宣判后，被告人尚俊涛、马得坤未上诉，公诉机关未抗诉，现判决已生效。
【评析】
本案在审理过程中，存在两种不同意见：
一种意见认为，被告人尚俊涛、马得坤违反国家烟草专卖法规，非法营运国家专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，已构成非法经营罪，但由于被告人二人意志以外的原因未得逞，属于未遂。
另一种意见认为，二被告人以获取非法利益为目的，违反国家专营、专卖的规定，已扰乱了正常的市场秩序，其行为符合非法经营罪的构成要件，已构成非法经营罪，且属于犯罪既遂。理由是:1、在刑法理论上，将直接故意犯罪的犯罪既遂形态划分为结果犯、危险犯、侵害犯、举动犯、行为犯和结果加重犯等。所谓举动犯，即一着手实行便成立犯罪既遂；对于结果犯而言，只有发生法定的犯罪结果，才构成既遂；对于危险犯而言，只要行为足以造成某种危害结果发生的危险状态，就构成既遂；对于侵害犯而言，只有当行为对刑法保护的法益造成了实际损害时，才构成既遂；对于结果加重犯而言，只要发生加重结果就是既遂，没有未遂可言；所谓行为犯，指以法定的犯罪行为是否完成作为既遂标志的犯罪。经分析非法经营罪即属于举动犯，因为非法经营行为无论实施购买、运输、销售的任何一个环节的行为，既扰乱了正常的市场秩序，对该罪的犯罪客体造成了侵害。2、从犯罪构成上来分析，首先，二被告人的主观方面具有犯罪的故意，即明知所拉货物为假烟的情况下而运输，以获取非法利益的目的。第二，客观方面，二被告人已实施了从甲地运输至乙地的行为，即使是运输途中被查获，其行为已属于非法运输假烟。第三，该罪的犯罪主体为一般主体，二被告人也符合本罪的犯罪主体要求。第四，非法经营罪侵犯的客体是单一客体，即正常的市场秩序，而非法经营犯罪行为中任何一环节的行为：购买、运输、销售均扰乱了正常的市场秩序，故该罪名涉嫌的犯罪是行为犯，即只要被告人实施了非法经营活动中的任何一个环节（包括非法收购、非法运输、非法销售等）的犯罪活动，就扰乱了市场秩序，构成犯罪既遂。 笔者较为同意这一观点。
【编后补评】
合议庭成员：审判长李秀荣、审判员张吉政、人民陪审员范卫东
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