2008年6月12日晚19时，某网吧内某女拿起手提包转往另一排座位去上网（隔一小路背对原桌位），其手机放在原桌上。早已在座的王某发现邻桌上无人，有一手机，遂拿走该机并关机。20时许，某女打开包寻找手机，未找到，遂找网管调取监控录像。王某网友通知王某，王某与某女联系并于次日将手机退回该女之母。经评估，该手机价值3060元。

关于此案有两种不同意见：

    一、王某的行为已构成盗窃罪。

    其理由是王某应当知道邻座并没走远，尚在附近座位上打电脑，其手机放在原桌位上仍在该女控制范围内，王某将该女的手机拿走并关机的行为显然有非法占有的故意，乘人不备而窃取，符合盗窃罪的特征，应按盗窃罪定罪处罚。

    二、王某的行为不构成盗窃罪，也不构成他罪。

    理由如下：1、某女拿起手提包转后排，背对原座位，隔一小时后从包内寻找手机，从受害人的主观状态上看，显然手机是其遗忘在原桌上。

    2、网吧是完全公开的场所，其控制范围只能按常识推定为其占有的桌、椅。假设手机放在别人桌上，别人以为是自己东西而收走，是不能将该行为视为盗窃的。完全公开的场所与私人场所、半公开场所（例办公室、娱乐场所的包间等）不同，上述场所进入其中未经所有人或使用人许可（包括事后追认）拿走该场所内任何有价值物品都是盗窃行为，在完全公开的场所里失物与被盗物的区别，要看常识中确定的个人支配空间，没被随身携带的物品在个人支配空间内被人拿走，例上述网吧中的个人桌椅上被人伸手拿走，显属盗窃。但在完全公开的场所，例舞厅、网吧等处，个人支配的空间很小，随身物品应妥善保管，稍有不慎即可能被人拾走。因此判断盗窃行为成立与否应视场所具体情况而定。

    3、在完全公开的场所里失物与被盗物的区别，要看人、物分离的状态是否是得到物品的人所造成。不能以王某是否知道某女仍在附近作为王某盗窃成立的判断标准。如认为王某知道手机主人就在附近就推定王某行窃，这是主观归罪的表现。受害人将手机遗忘在别桌上，手机是失物，这是受害人的主观状态，同时是王某取手机时的客观状态。毕竟该女与其手机相分离的状态，不是王某的行为造成，如王某采取鼓励或者其他吸引该女注意力的手段让其去另一排，造成人机分离，乘机拿走手机，这是盗窃。王某的行为类似以下情形：前面走的人遗落物品，紧随的人捡起走开，这是不构成盗窃的。在完全公开场合中利用可乘之机而不是主动制造可乘之机的，能否作为犯罪一定要特别慎重，要采取疑罪从无的原则。

    4、本案的被告人知道监控录象之事后主动与手机主人联系并归还，也不构成侵占行为。

综上所述，不论从疑罪从无的角度，还是从主、客观相统一的角度上考虑，都不宜将此案作为犯罪处理。笔者赞成第二种观点。