（一）首部

    1.判决书字号

    一审判决书：河南省漯河市郾城区人民365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款（2009）郾行初字第18号。

    二审判决书：河南省漯河市中级人民365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款（2009）漯行终字第47号。

    2.案由：不服工伤认定结论案。

    3.诉讼双方

    原告（上诉人）：漯河市建筑装饰工程总公司。

    法定代表人：黄石头，该公司董事长。

    一审委托代理人：芮光辉，河南汇恒律师事务所律师。

    一审委托代理人：王凌涛，河南汇恒律师事务所律师。

    二审委托代理人：崔付中，河南汇恒律师事务所律师。

    被告（被上诉人）：漯河市郾城区人事劳动和社会保障局。

    法定代表人：钮贺军，该局局长。

    一、二审委托代理人：张相法，该局监察就业股股长。

    二审委托代理人：惠丽，该局干部。

    第三人：楚付春，男，41岁，汉族，初中文化，住漯河市召陵区老窝镇许寨村4组。  

    一、二审委托代理人：柏军营，河南平允律师事务所律师。

    4.审级:二审

    5.审判机关和审判组织

    一审365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款：河南省漯河市郾城区人民365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款。

    合议庭组成人员：审判长：张卫平；审判员：张有仁；代理审判员：张宏伟。

    二审365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款：河南省漯河市中级人民365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款。

    合议庭组成人员：审判长：李冲；审判员：李胜利、田新亚。

    6.审结时间

    一审审结时间：2009年5月20日。

    二审审结时间：2009年8月6日。

（二）一审诉辩主张

    1.被诉具体行政行为：2008年12月24日，被告漯河市郾城区人事劳动和社会保障局（以下简称人劳局）作出豫郾工伤认字〔2008〕74号工伤认定通知书，认定第三人楚付春为工伤。原告漯河市建筑装饰工程总公司（以下简称建筑公司）不服提出复议，2009年2月25日，漯河市劳动和社会保障局作出漯劳社（2009）14号行政复议决定：维持人劳局所作的工伤认定。

    2.原告诉称：我公司承建沙田莱茵风景40号楼，项目经理是陈永涛，韩红超承包了该栋楼除主体以外的其它工程。2008年8月23日，楚付春想承揽坡屋面散瓦工程，找韩红超商量。最后双方口头约定按每平方米12.5元支付费用，且按实际面积进行结算。第二天施工时楚付春受伤。但楚付春根本不是我公司的职工，与我公司不存在劳动关系，其构不成工伤，请求依法判令撤销人劳局作出的工伤认定通知书。

    3.被告辩称：①楚付春与建筑公司存在事实劳动关系，且在工作时间内因工作原因受伤，符合工伤认定条件，被告作出的工伤认定事实清楚，证据充分，应当予以维持。②建筑公司在接到书面通知二十日内不能提供其与楚付春不存在劳动关系的证据材料，应承担举证不能的后果。原告的起诉应予以驳回。

    4.第三人述称：①我在建筑公司承包的工程处进行施工，与建筑公司已形成了事实劳动关系。我不是承揽方，每平方米12.5元只是一种计酬方式。②我在工作时间、工作地点受伤，应构成工伤。被告对我作出的工伤认定书应予维持。

（三）一审事实和证据

    河南省漯河市郾城区人民365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款经公开审理查明：2008年6月，韩红超承包了原告建筑公司承建的沙田莱茵风景40号楼除主体外的其余工程。2008年8月23日，第三人楚付春与韩红超口头约定该栋楼的坡屋面散瓦工程由楚付春负责施工，包工不包料，每平方米按12.5元付款。2008年8月24日，第三人楚付春在施工时从阁楼摔至六楼楼顶屋面致伤。2008年11月28日，楚付春家属向被告人劳局提出工伤认定申请。2008年12月24日，被告人劳局作出豫郾工伤认字〔2008〕74号工伤认定通知书，认定楚付春为工伤。原告建筑公司不服提出复议，2009年2月25日，漯河市劳动和社会保障局作出漯劳社（2009）14号行政复议决定：维持被告人劳局所作的工伤认定。原告建筑公司不服，于2009年3月13日向本院提起行政诉讼，要求撤销被告人劳局对第三人楚付春作出的工伤认定。

    本案在审理过程中，被告人劳局对其作出的具体行政行为提交如下证据：1、2008年11月28日河南省工伤认定申请表；2、楚付春身份证复印件；3、2008年9月19日河南省郾城正骨医院诊断证明书；4、2008年12月3日豫郾工伤调字〔2008〕007号通知书存根栏及其送达回证；5、张保庆、周平伟、周栓喜三人出具的证明；6、2008年12月9日对张保庆、周平伟、周栓喜、韩红超四人的调查笔录；7、2008年9月17日已核准企业的有关情况；8、2008年12月19日建筑公司反映材料；9、豫（郾）工伤认字〔2008〕074号工伤认定通知书及其送达回证。以上证据证明被告作出的工伤认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，应予维持。通过质证，原告建筑公司对被告具体行政行为程序方面无异议，但认为楚付春不是其公司职工，双方不是劳动关系，而是承揽关系，楚付春构不成工伤。第三人楚付春对以上证据均无异议。

     庭审中，原告建筑公司申请证人韩红超出庭作证，证明双方是承揽合同关系。被告人劳局和第三人楚付春对其证言均不予认可，认为楚付春在原告建筑公司承包的工地上干活，已形成事实上的劳动关系。

     第三人楚付春当庭提交《河南省工伤保险条例》第二十二条关于“用人单位将业务发包、转包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，该不具备用工主体资格的组织或者个人招用的劳动者因工作原因遭受事故伤害或者患职业病的，由用人单位承担工伤保险责任”之规定，证明因韩红超无资质证书，不具备用工主体资格，应由原告建筑公司承担工伤保险责任。通过质证，原告建筑公司对此有异议认为双方是承揽合同关系，不应适用该规定。第三人楚付春对此无异议。

另查明，韩红超是原告建筑公司承建的沙田莱茵风景40号楼项目部工作人员，并无建筑资质证书。

（四）一审判案理由

    河南省漯河市郾城区人民365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款根据上述事实和证据认为： 2008年8月23日第三人楚付春与韩红超达成的口头协议是楚付春代表张保庆、周平伟、周栓喜等人与韩红超达成的一份“用工合同”。韩红超承包了原告建筑公司承建的沙田莱茵风景40号楼除主体以外的其余工程，但韩红超并无建筑资质证书，不具备用工主体资格，其签订合同的法律后果应由有用工主体资格的原告来承担。第三人楚付春为原告承建的工程付出劳动，且按每平方米12.5元领取劳动报酬，双方形成事实上的劳动关系。原告劳务用工不规范不影响该事实劳动关系的成立。被告及第三人辩称双方构成劳动关系的理由成立，本院予以采信。原告建筑公司认为双方构成承揽关系缺乏事实根据，且不具备承揽合同构成要件，其诉讼请求依法不应支持。楚付春是在工作时间、场所内因工作原因受伤，符合工伤认定条件。因此，被告对楚付春作出的工伤认定行政行为事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律、法规正确，依法应予维持。

（五）一审定案结论

    河南省漯河市郾城区人民365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，作出如下判决：

维持被告漯河市郾城区人事劳动和社会保障局作出的豫郾工伤认字〔2008〕74号工伤认定通知书。

本案受理费50元，由原告漯河市建筑装饰工程总公司负担。

（六）二审情况

    1.二审诉辩主张

    （1）上诉人诉称：①人劳局是在对本案事实根本未予认定的情况下所得出的一个错误的工伤认定结论。②本案应认定为承揽合同法律关系，而不是劳动法律关系。③一审365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款适用法律错误。《河南省工伤保险条例》第二十三条规定：“用人单位将业务发包、转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者个人，该不具备用工主体资格的组织或者个人招用的劳动者因工作原因遭受事故伤害或者患职业病的，由用人单位承担工伤保险责任”。而在本案中，韩宏超并没有“招用”楚付春、张保庆、周平伟等人为自己提供劳动，张保庆、周平伟等人的工资均由楚付春决定并为其发放，而上诉人以及韩宏超等人根本无权决定。因此，韩宏超根本没有“招用”楚付春等人为自己或为上诉人提供劳动，韩宏超与楚付春完全是在双方地位平等的基础上达成的协议。因上诉人或者韩红超与楚付春之间不存在用工关系，所以无论韩宏超是否具备用工主体资格，在本案中均不适用该地方性法规的约束。因此，请求二审365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款依法撤销被上诉人作出的豫(郾)工伤认字(2008)74号工伤认定决定书；并由被上诉人承担本案诉讼费用。

    （2）被上诉人辩称：①其作出的豫(郾)工伤认字(2008)74号工伤认定书认定事实清楚。②上诉人认为是承揽合同法律关系，缺乏事实根据。③一审365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款适用法律正确。本案是以建筑施工为标的，对施工方的用工主体资格要求极为严格，韩红超没有建筑资质证书，不具备用工主体资格，楚付春也不具备用工主体资格，主审365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款适用《河南省工伤保险条例》第二十二条，是完全正确的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

    （3）一审第三人辩称：首先同意被上诉人人劳局的答辩意见。另外补充一点：楚付春同建筑公司之间存在事实劳动关系，已经郾城区人事劳动和社会保障局、漯河市人事劳动和社会保障局和郾城区人民365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款予以确认，不应该认为是承揽合同法律关系。因此，请求二审365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款驳回上诉，维持原判。

    2.二审事实和证据

    二审查明的事实与认定的证据与一审365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款一致。

    3.二审判案理由

    河南省漯河市中级人民365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款根据上述事实和证据认为：根据《企业职工工伤保险试行办法》第七条的规定，被上诉人郾城区人事劳动和社会保障局作为县级以上劳动行政管理部门依法享有作出工伤认定的职权。被上诉人根据调查证实上诉人建筑公司作为沙田菜茵风景小区的建筑承包方，将该建筑工程40号楼主体以外的工程转包给自然人韩红超，由于韩红超不具备承接建筑工程的资质，故该转包行为无效，韩红超不具有建筑工程用人单位的资格。虽然第三人楚付春是受雇于韩红超个人在沙田菜茵风景从事建筑工作，但基于以上原因，楚付春应视为与上诉人形成事实劳动关系。楚付春在上诉人的建筑工地上从事坡屋面散瓦工程时未按要求系安全带，从阁楼摔至六楼楼顶受伤，说明上诉人对工程安全施工管理方面存在的疏漏，楚付春的行为尚不构成蓄意违章。被上诉人依照《工伤保险条例》第十四条的规定认定楚付春受伤属于工伤正确，本院予以支持。另外，被上诉人在接到楚付春的工伤认定申请后，根据调查取证于2008年12月24日作出豫(郾)工伤认字(2008)74号工伤认定书恰当，该判决依法应予维持。上诉人的上诉理由不充分，本院不予支持。

    4.二审定案结论

    河南省漯河市中级人民365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

    驳回上诉，维持原判。

    一、二审诉讼费50元，由漯河市建筑装饰工程总公司负担。

（七）解说

    随着市场经济的繁荣发展，工伤事故频繁发生，因工伤认定引发的行政案件也呈上升趋势。这类行政纠纷大多是由于劳动者或其所在企业不服劳动保障行政部门认定或不予认定工伤而引发。由于工伤认定直接关系到劳动者能否享受工伤保险待遇，对劳动者的财产权益、人身健康权的维护有着直接重大的影响，因此365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款在审理过程中，应采取非常慎重的态度，既不能擅自扩大工伤认定的范围、条件，亦不能因遗漏应予认定工伤的情形而导致侵害劳动者的合法权益。

    究竟如何认定工伤？工伤的构成应满足哪些条件呢？综合国务院《工伤保险条例》第十四条、第十五条的规定，可以看出除法规明确规定的职业病及其他特殊情况以外，职工在工作时间、工作场所内，由于工作原因遭受事故或意外伤害是认定工伤的基本条件。即“工作时间”、“工作地点”、“工作原因”是构成工伤的三个基本要件。但是满足这三个基本要件之外，还有一个前提条件：劳动者与用人单位之间必须存在劳动关系。如果双方不存在劳动关系，工伤就无从谈起。

    本案就涉及劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系的问题。本案的争执焦点是如何认定作为农民工组织者的楚付春与原告建筑公司承建工程分包人韩红超达成的口头“用工协议”性质的问题，两者之间是劳动合同，还是加工承揽合同？即使是构成劳动合同，是否构成“集体合同”？

    承揽合同与劳动合同的共同点在于：两者都是具有一定的人身性质的合同；都是建立在劳动者提供一定的劳动的基础上的。

    两者的区别是：承揽合同以完成一定的工作为目的，合同的标的是承揽人完成的工作成果，而不是劳动过程本身，而劳动合同的标的则是劳动者和用人单位在劳动过程中的权利和义务；承揽合同中承揽人以自己的设备、技术和劳力独立完成工作，不受定作人的指挥管理。在承揽人与定作人之间没有隶属关系，两者的地位是平等的。而在劳动合同中，劳动者与用人单位之间存在隶属关系。用人单位是管理者，劳动者是被管理者。用人单位要为劳动者安排生产任务，指定工作时间、工作地点和工作要求，并以各种规章制度来约束劳动者。

    2004年5月1日起施行的《集体合同规定》对集体合同的定义是：用人单位与本单位职工根据法律、法规、规章的规定，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、职业培训、保险福利等事项，通过集体协商签订的书面协议。因此，集体合同具有以下法律特征：（1）集体合同是特定当事人之间的协议。 （2）签订集体合同的主要目的是使劳动者借助自己的组织力量，通过与所在企业协商谈判，达成有利于自己的协议，以维护自己的合法劳动权益。（3）集体合同的主要内容是劳动生产过程中的劳动条件、劳动报酬、工作时间和休息休假、劳动安全卫生、职工福利保险等劳动关系方面的内容。（4）集体合同的作用是改善劳动关系，巩固劳动纪律，减少劳动纠纷，调动全体劳动者的积极性，提高劳动效率。（5）集体合同的签订要遵循特定的程序：协商谈判；将集体合同草案提交职工代表大会或全体职工讨论通过；报送劳动保障行政部门审查登记等。

    本案中，以楚付春为代表的民工与原告建筑公司达成的用工合同显然不具有集体合同的法律特征：该协议既不是由劳动者和用人单位各自选派的代表协商签订的；也不是以维护劳动者的合法权益为目的；也没有遵循签订集体合同的特定程序。所以，该口头协议不是《劳动法》和《集体合同规定》所称的集体合同。然而，第三人与原告之间虽然没有集体合同关系，这并不意味着两者之间没有雇佣劳动关系。事实上，该协议是一份不定期的劳动合同，所达成的协议实际是第三人与原告之间形成雇佣劳动关系的依据。虽然第三人与原告之间没有建立起规范的劳动关系，但这不是劳动者的自身过错，而是由于企业和社会的原因造成的，不能以此为由，否认两者之间事实上的劳动关系的存在，对于事实上的劳动关系，特别是涉及农民工的工资以及工伤保险责任承担等问题，我国劳动法律、法规已明确地予以承认和保护。本案究其原因，是由于一些企业管理混乱，用工制度不规范，加之企业有意逃避责任和义务造成的。只有确认两者已存在的劳动关系，落实其应对劳动者承担的责任，才能有效地维护劳动者的合法权益，同时也督促企业完善用工制度，遵守劳动法律、法规，建立良好的劳动管理秩序，促进企业和社会主义市场经济健康、有序地发展。