2009年6月，某建筑公司将其承建的某小区38号楼除主体以外的其余工程承包给了韩某。2009年8月23日，楚某与韩某口头约定由楚某负责该栋楼的坡屋面散瓦工程，包工不包料，每平方米按12.5元付款。2009年8月24日，楚某在施工时从阁楼摔至六楼楼顶屋面致伤。随后楚某家属向劳动部门提出工伤认定申请。劳动部门认定楚某构成工伤。后经行政复议，维持了该工伤认定结论。某建筑公司仍不服遂向365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款提起行政诉讼，要求撤销劳动部门对楚某作出的工伤认定。

就该案是否形成劳动关系，存在两种意见：

    一种意见认为：该合同构成加工承揽合同，建筑公司不承担责任，工伤认定应予撤销。第二种意见认为：该合同构成劳动合同，建筑公司应承担责任，工伤认定应予维持。

    笔者同意第二种意见，理由如下：

    本案的焦点是如何认定作为农民工组织者的楚某与建筑公司承建工程分包人韩某达成的口头“用工协议”性质的问题。两者之间是劳动合同，还是加工承揽合同？即使是构成劳动合同，是否构成“集体合同”？

    承揽合同与劳动合同的共同点在于：两者都是具有一定的人身性质的合同；都是建立在劳动者提供一定的劳动的基础上的。两者的区别是：承揽合同以完成一定的工作为目的，合同的标的是承揽人完成的工作成果，而不是劳动过程本身，而劳动合同的标的则是劳动者和用人单位在劳动过程中的权利和义务；承揽合同中承揽人以自己的设备、技术和劳力独立完成工作，不受定作人的指挥管理。在承揽人与定作人之间没有隶属关系，两者的地位是平等的。而在劳动合同中，劳动者与用人单位之间存在隶属关系。用人单位是管理者，劳动者是被管理者。用人单位要为劳动者安排生产任务，指定工作时间、工作地点和工作要求，并以各种规章制度来约束劳动者。

    2004年5月1日起施行的《集体合同规定》对集体合同的定义是：用人单位与本单位职工根据法律、法规、规章的规定，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、职业培训、保险福利等事项，通过集体协商签订的书面协议。因此，集体合同具有以下法律特征：（1）集体合同是特定当事人之间的协议。（2）签订集体合同的主要目的是使劳动者借助自己的组织力量，通过与所在企业协商谈判，达成有利于自己的协议，以维护自己的合法劳动权益。（3）集体合同的主要内容是劳动生产过程中的劳动条件、劳动报酬、工作时间和休息休假、劳动安全卫生、职工福利保险等劳动关系方面的内容。（4）集体合同的作用是改善劳动关系，巩固劳动纪律，减少劳动纠纷，调动全体劳动者的积极性，提高劳动效率。（5）集体合同的签订要遵循特定的程序：协商谈判；将集体合同草案提交职工代表大会或全体职工讨论通过；报送劳动保障行政部门审查登记等。

    本案中，以楚某为代表的民工与某建筑公司达成的用工合同显然不具有集体合同的法律特征：该协议既不是由劳动者和用人单位各自选派的代表协商签订的；也不是以维护劳动者的合法权益为目的；也没有遵循签订集体合同的特定程序。所以，该口头协议不是《劳动法》和《集体合同规定》所称的集体合同。然而，第三人与原告之间虽然没有集体合同关系，这并不意味着两者之间没有雇佣劳动关系。事实上，该协议是一份不定期的劳动合同，所达成的协议实际是第三人与原告之间形成雇佣劳动关系的依据。虽然第三人与原告之间没有建立起规范的劳动关系，但这不是劳动者的自身过错，而是由于企业和社会的原因造成的，不能以此为由，否认两者之间事实上的劳动关系的存在，对于事实上的劳动关系，特别是涉及农民工的工资以及工伤保险责任承担等问题，我国劳动法律、法规已明确地予以承认和保护。本案究其原因，是由于一些企业管理混乱，用工制度不规范，加之企业有意逃避责任和义务造成的。只有确认两者已存在的劳动关系，落实其应对劳动者承担的责任，才能有效地维护劳动者的合法权益，同时也督促企业完善用工制度，遵守劳动法律、法规，建立良好的劳动管理秩序，促进企业和社会主义市场经济健康、有序地发展。