案例要旨

    利用分仓技术出借证券账户，设定配资杠杆，由配资人收取固定回报，规避证券账户实名监管的合同属于场外配资合同。场外配资合同的核心特征并非主体违法或资金来源违法，而是交易手段违法。利用分仓技术使结构化信托的交易指令游离于监管之外的交易仍属于场外配资。在民法典实施后，认定其效力应注意《全国民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民会纪要》)、民法典第一百五十三条与资管新规的衔接。对于合同无效的后果归责采取“双层切割”的裁量规则，分离配资交易与股票交易的效力，分离过错赔偿责任与风险自担规则，分离配资交易与股票交易的效力，分离过错赔偿责任与风险自担规则，以均衡分担风险，切断场外交易链。

    基本信息

    案由：证券纠纷

    案号：（2019）鄂01民终12902号

    审理365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款：武汉市中级人民365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款

    案件类型：民事

    审理程序：二审

    数据来源：人民司法案例

    案情特征

    发行，融资融券交易，返还，证券，撤回上诉，股票，融资，认购，股票交易，证券认购，反证

    【评析】

    2015年，广东省深圳市中级人民365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款发布了《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》(以下简称《深圳指引》)，对场外融资合同行为外观、合同效力、损失承担等问题作出了规定。2019年，《九民会纪要》第86条、第87条归纳了场外配资的常见形态，认为这类经营活动规避了监管部门对融资融券业务的监管，应认定无效，并对用资方的收益及损失处理进行了明确，但对配资方强行平仓或未及时平仓的损失承担未予明确。《九民会纪要》发布后，关于利用结构化信托产品配资的行为是否属于场外配资等尚存争议，有必要结合民法典及有关规定进行系统化分析，以指引今后实践。本案的处理涉及以下三个方面实践中尚存的争议:1.个人配资及利用信托产品配资是否属于场外配资行为？ 2.场外配资违反的规定是否属于强制性规范？ 3.强行平仓造成的配资损失由谁承担？

    一、《九民会纪要》之后场外配资合同的特征辨识

    实践中对民法典第一百五十三条规定的违反强制性规定的行为无效中强制性规定范围素有争议。关于金融监管的规范属于公法规范，导致合同无效的效力性监管规范是公法调整进入私法行为的通道。场外配资行为违反了证券法第一百四十二条规定，证券公司提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经监管机构批准。违法合同的评价要素通常有以下几方面:合同主体违法、标的物违法、缔结方式违法、交易场所违法、期限违法、数量违法、约定履行方式违法等。民法典贯彻实施工作领导小组编着:《中华人民共和国民法典总则理解与适用》，人民365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款出版社2020年版，第758页。" /> [1]根据《九民会纪要》释义，制订纪要第86条时是将融资融券作为特许经营业务，场外配资属违反国家特许经营规范的行为。[2]其主要依据是监管部门对这类业务作出了资金来源、投资标的、杠杆比例等方面的限制，以平抑证券交易市场非理性波动。《九民会纪要》第86条对于P2P公司、私募配资公司的交易通过正面明示列举纳入了场外配资的范畴，但对于个人名义签订的配资合同或对于信托公司参与的类似业务是否属于场外配资未予以明确。违反证券法第一百四十二条的行为，根据文义表面常被理解为主体违法，即配资方不具有融资融券资格;或标的物违法，即配资来源于非法融资平台。

    (一)主体违法标准与资金来源违法标准存在的问题

    大量该类型案例中反映存在配资公司指使员工以个人名义与用资人签订合同，如因合同形式主体为个人而不认定其违法性，将使大量配资交易脱离违法评价。如将个人背后的配资公司认定为合同主体，可能会诱导配资平台交易方式更加复杂化、隐蔽化。参与配资的信托公司的资金来源合法，且信托产品的发行经过监管部门备案，信托公司参与配资一概作有效处理，将使实质与其他场外业务操作趋同的行为得不到控制。

    (二)交易手段违法标准的合理性证成

    合同履行内容中约定的交易手段违法应成为这类行为性质认定的核心特征。场外配资的主要共同交易方式是利用软件分仓技术脱离证券实名制监管，常见的软件系统有恒生HOMS系统、铭创软件、同花顺等，分仓技术规避了证券最低投资门槛，吸引大量小额用资人进入证券市场，加剧了股价波动时的不稳定性。网络融资或私人融资平台的危害性在于加剧了资金市场风险，引导资金脱离实体经济，其违法性评价应由其他法律关系完成，不应与场外配资冲击证券监管的违法性评价混同。如在结构化信托运行中，通过分仓技术，在交易系统仅设置对优先级委托人的交易指令审查，优先级委托人向次级委托人配资，实际交易决策由次级委托人作出，信托机构及优先级委托人并不进行交易决策，实质仍规避了对于实际操盘者的交易监管，与其他资金来源的场外配资危害性并无二致，以交易手段违法性为辨识标准更契合场外配资危害性的本质。

    二、民法典与“资管新规”接轨下的场外配资合同效力认定

    民法典于2021年开始实施，关于场外配资合同的效力争议并未随着《九民会纪要》发布结束，2018年证监会发布的《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》和《证券期货经营机构私募资产管理计划运作管理规定》(以下简称《管理规定》)这两个文件常被合称为“资管新规”。“资管新规”原定2020年年底过渡期满，受2020年新冠疫情影响，人民银行会同相关部门决定将过渡期延至2021年年底。在上述规范体系背景下，有必要对场外配资合同效力再检视，以利于《九民会纪要》与民法典第一百五十三条及“资管新规”的接轨。

    《九民会纪要》发布前后，对证券法相关规定属于管理性规定还是强制性规定一直争议不断。证监会发布的《管理规定》第三十三条明确了不允许投资顾问投资参与分级资管计划劣后级产品，是对嵌套型信托产品交易的否定性规定。但“资管新规”为部委规章，不能作为判断合同效力的依据，只能作为理解证券法的参考。定义范围与效力认定是问题的一体两面。参照结合“资管新规”，场外配资合同应当界定为:以委托投资等为交易名义，实质内容为利用分仓技术出借证券账户、设定配资杠杆、配资人收取固定回报，规避证券账户实名制监管的合同。民法典第一百五十三条中违反强制性规范包括违反特许经营规范，对于证券法对融资融券的限制性规定是否属于特许经营规范，有观点曾提出，证券法第八十条规定的禁止出借账户并无具体法律后果，证券法第一百四十二条对非证券公司融资融券行为性质未明确界定，无法判断证券法出借账户、融资融券的经营规范，是一般经营范围的管理规定，还是特许经营规定。[3]“商事与非商事民事审判存在的差异必然要求实务上差异化应对。”证券法评论2018年卷》，中国法制出版社2018年版，第310页。" /> [4]与普通民事关系相比，商事关系在提倡交易自由、平等、公平之外，还要兼顾市场交易的效率性和保护交易安全。[5]公法范畴认定的违法性并不必然否定合同效力，应该综合考虑公法规范适用在场外配资效力认定中造成的交易自由、效率与交易安全之间的冲突，以及对相关交易市场安全和风险防控能否通过行政监管足以独立达到规制效果，有无必要在行政监管之外运用合同无效来抑制违法交易？ 2016年证监会曾对一大批软件接口服务商、证券接入方和资管平台公司集中处罚，而一旦市场回暖，场外业务仍旧卷土重来。2020年7月，证监会集中曝光258家配资平台机构; [6]2020年11月，重庆警方侦破撮某网案，运用类HOMS技术，交易规模550亿元，用户4万余名。上述行政和刑罚手段打击的主要对象是大型接口服务提供者、接入方和大型配资机构，对交易链末端的配资人和用资人难以规制，将这类合同认定无效是为了起到对交易链末端进行规制的效果，补齐行政监管短板。

    三、“双层切割”规则下场外配资合同无效的后果归责

    民法典第一百五十七条关于无效后果的规定沿袭了合同法第五十八条内容，对各种原因造成的无效均按互返规则和过错赔偿处理。场外配资合同认定无效后，归责后果处理争议较大的是两种情形，一是清算后获利的返还，二是强行平仓后的亏损承担。《深圳指引》采合同效力与后果切割的做法，综合考虑市场背景、交易特征、亏损原因、合同约定、履行情况等处理责任后果，在盈利时将保证金及收益返还用资人;在平仓后，配资人存在未及时平仓或修改密码等过错的，向用资人承担市值与平仓线的差额损失，而对于穿仓(平仓后市值余额低于平仓线)造成的配资损失，不论因配资人过错或市场因素，都一概由配资人承担。以上内容体现了对配资方的特别规制，但在逻辑融贯性上，对盈利存在无效合同按有效处理的质疑，对亏损又未将过错赔偿贯彻到底。《九民会纪要》对于无效后果明确了在盈利时用资人不返还收益，用资人因配资人擅改密码而不能自行平仓的损失由配资人承担，因配资人招揽、劝诱交易所致损失根据综合情况确定配资人承担范围，但未对配资人依约定平仓情形下穿仓导致配资损失如何承担进行明确。

    笔者认为，应结合场外配资行为特征采取“双层切割”处理规则。第一层“切割”是区分配资交易的效力与股票交易的效力，配资交易无效并不影响股票交易的合法性，在最终盈利时用资人获得的是基于其认购股票投资产生的收益，无须与配资人分配，也无须作为违法所得收缴。第二层“切割”是区分资产受损的过错赔偿责任与行为风险自担，分清过错造成的损失与投资决策风险。在最终亏损时，如因配资人修改密码、未及时平仓致损，配资人为过错方，应承担赔偿责任，因配资人诱导、误导等干预交易决策，应根据过错行为对决策形成的参与度承担相应赔偿责任。在市场下行导致触及平仓线，配资人及时平仓是合理风控措施，导致用资人保证金亏损由用资人自行承担投资风险。目前，因账户穿仓出现配资损失的承担是争议最大的问题。《深圳指引》基于配资人在没有资质情况下从事非法配资业务，其过错大于用资人，对穿仓造成的配资损失不论过错，一概规定由配资人自行承担，以此抑制场外交易。但是，用资人在自身不符合融资融券要求，或为了追求更高杠杆的配资比例，将自己置于高风险中，亦有一定过错。只有对场外配资交易链的两端均衡分配风险才能达到抑制交易的目的。在合同无效场合下，对于配资人所追求的主要合同目的即配资收益不予支持，就可以起到抑制交易的效果。对于用资人，若既不用支付使用配资成本，且在股市上涨行情下可得到高额回报，在亏损行情下不用承担配资损失，加上场外配资的高杠杆比例，用资人所承担的风险显着过低。不通过高风险来抑制高回报带来的用资人需求激励，将无法切断场外配资交易链。配资人正常操作的强行平仓是股市剧烈震荡中踩下的刹车，所致资金亏损并非平仓指令扩大的损失。在双方对平仓操作不存在明显过错时，只有完整地运用风险自担规则，让用资人承担高额的配资损失风险，才能抑制用资人的交易需求。

    认定合同无效后，运用“双层切割”的无效后果处理规则，避免了无效合同按有效处理的质疑，并通过均衡分配交易链双方的风险责任，有效切断场外配资交易链条。

    (作者简介:华东政法大学 武汉市 ~口区人民365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款)

    人民司法・案例 2021.26

    全文

    张某诉黄某某证券纠纷案

    案号一审:(2019)鄂0104民初2566号 二审:(2019)鄂01民终12902号

    【案情】

    原告:张某。

    被告:黄某某。

    2015年6月5日，张某与黄某某签订投资顾问协议，约定黄某某将其持有的160万元资产委托张某为其提供沪深证券交易所二级市场投资顾问服务。证券账号由黄某某提供，账号初始资金须达到200万元整。黄某某向张某提供交易账户的交易权限、资产查询权限。自张某将保证金40万元划转到黄某某备案账户时起授权生效。交易账户由张某进行日常交易操作，黄某某有权查询每日账户资产，但不得进行任何交易。若账户净资产等于或低于184万元预警线，黄某某将于当日通知张某追加保证金;若未按期足额追加保证金，则黄某某有权限制张某买入操作。当账户净资产等于或低于176万元平仓线，黄某某于当日有权对资产账户进行平仓操作，直至全部变现。黄某某每月应提取的综合管理费=(委托资产) 15.6% 12。

    2015年6月5日，黄某某向张某的账户汇入40万元保证金。张某为黄某某提供了恒生HOMS系统子账户，该账户中的初始金额为200万元(含40万元保证金)。2015年6月30日，张某又为黄某某提供铭创系统子账户进行股票交易。铭创系统子账户在2015年8月11日之后再无进一步的操作记录。张某在恒生HOMS系统子账户符合强行平仓条件下进行了平仓操作。

    在黄某某使用两个子账户期间，两个子账户的资金存在多次互转记载。黄某某补缴过保证金473000.01元，其中有10万元保证金为张某替黄某某垫资，之后黄某某偿还了张某5万元。

    2015年9月29日，案外人天津泰瑞资产管理有限公司(以下简称泰瑞公司)对两个子账户资金进行了清算，截至当日，两个子账户总资产余额合计1404925.36元。张某提供给黄某某使用的HOMS系统子账户是由泰瑞公司法定代表人王某向四川信托有限公司申请开设，铭创系统子账户是由王某向中国金谷国际信托有限公司开设。此后，黄某某未向张某补偿平仓损失(账户配资额与实际余额的差额损失)，也未支付后续其他费用。

    原告张某向一审365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款提起诉讼，请求被告黄某某向其偿还款项合计324807.64元(含平仓造成的配资亏损195074.64元、垫付保证金5万元、综合管理费79733元)及利息26995.5元，并承担律师费1万元及诉讼费。

    【审判】

    一审365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款经审理认为，本案争议的焦点为:一、张某与黄某某签订的投资顾问协议是否有效？ 二、关于黄某某提出的子账户存在资金强制取出记录，是否影响本案张某主张的损失金额计算？ 三、当事人在本案中承担何种责任？

    关于焦点一，虽然投资顾问协议写明“甲方(张某)委托乙方(黄某某)为其提供市场投资顾问服务”，但双方实际权利义务关系并非委托投资理财，而是由张某向黄某某提供配资及证券账户，股票交易的收益主要归黄某某，张某的主要收益是综合管理费，双方约定了预警线、平仓线，上述协议实际上属于场外配资合同。融资融券依法属国家特许经营的金融业务，张某不具有证券从业资质，向黄某某提供股票交易账户及配资，违反了证券法的强制性规定，规避证券市场监管，破坏金融证券市场秩序，应当认定案涉投资顾问协议无效。

    关于焦点二，张某要求黄某某偿还的账户资金平仓损失195074.64元是按照如下方式计算得出:平仓损失=配资额-账户余额(即保证金+配资+补缴保证金-两个子账户股票交易亏损总额)。两个子账户总资产数额系根据黄某某使用的账户股票交易损益计算得出。两个子账户存在相互调账移仓的情形，但子账户取出资金与股票交易损失无关，强制取出金额并未计入张某的资金损失。

    关于焦点三，合同无效后，对张某主张的综合管理费和律师费不予支持。虽然投资顾问协议无效，但黄某某所进行的股票交易行为并非无效。张某在触及平仓线条件下进行平仓操作系为防止损失扩大的风控行为。黄某某应对其股票交易给张某造成的资金损失进行赔偿。张某在经黄某某认可的情况下为其垫付保证金，该保证金支出实属于黄某某股票交易造成的损失，应由其偿还。

    综上，一审365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款作出判决:被告黄某某于本判决生效后10日内向原告张某支付资金亏损、已垫付保证金，合计245074.64元，以及利息(以245074.64元为本金按中国人民银行同期贷款利率从2015年9月30日起计算至实际清偿之日止)，驳回原告张某其他诉讼请求。

    一审判决后，被告黄某某不服，向湖北省武汉市中级人民365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款提起上诉。

    在二审审理中，因黄某某经二审365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款传票传唤无正当理由拒不到庭，二审365bet官网888_365bet官方下载_365赢30万不让提款裁定本案按上诉人黄某某撤回上诉处理。